个体商户张某驾车从外地购进“红旗渠”、“云烟”、“利群”等品牌卷烟，返回途中被当地公安机关以涉嫌非法经营罪刑事拘留。经查，张某有烟草零售许可证，但无烟草专卖品准运证。张某非法运输烟草共2050条(真品卷烟)，价值10.45万元。本律师接受张某家属委托后，依法会见了张某，并向侦查监督机关提出了法律意见。侦查监督机关最终对张某作出了不予批准逮捕决定。现简要陈述张某不构成犯罪的理由，以飨恪尽职守之同行。

一、律师意见

非法经营罪是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证……等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。由此可见，法律和司法解释意在保护烟草制品的市场准入制度。

就本案而言，张某的行为并没有侵害烟草专卖的市场准入制度，张某取得了烟草专卖零售许可证，即张某属于合法的经营主体，没有违反烟草专卖市场准入制度。关于张某异地购买运输香烟的行为虽然违反了相关法律规定，但并没有造成国家税款的流失，依照罪刑法定原则，张某不构成非法经营罪。

根据烟草专卖法实施条例第59条的规定可知，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条第2款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。

二、烟草专卖法第31条规定

“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”

可见，异地进货和无证运输烟草制品的行为只是行政违法行为，应当给予行政处罚。公安机关不能将行政案件上升为刑事案件进行侦办。将简单的行政案件上升为刑事案件追究法律责任，违背了刑法的价值取向，对此类行为定罪不符合刑法的补充性、谦抑性原则，违背了党和政府公正执法、创建和谐社会的理念。

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